31 agosto, 2020

Silencio positivo para protocolos de piscinas

Costa Rica: Simplificación de trámites muestra resultados en el primer año  de Gobierno - Revista Summa

En estos días muchos condominios están haciendo el trámite de solicitud de autorización del protocolo de uso de piscinas. 

Esto es un requerimiento de los Lineamientos de condominios versión 6, 12-05-2020, que en su sección 5 indica: “Se recomienda en el caso de piscinas, el uso de ellas por residentes de la misma filial, donde sus usos será descrito y regulado en los Protocolos de acuerdo a cada caso en particular; el cuál será elaborado por cada Condominio en particular y aprobado por la autoridad respectiva.

Claramente ha generado mucha confusión el término “la autoridad respectiva”. ¿Es el área de salud que corresponda a la zona o es otro departamento del Ministerio de Salud? A algunas administraciones les han indicado que no corresponde a Salud sino al Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, pero éste se concentró en construcción de condominios solamente. De hecho, condominios ya construidos no existe como sector en las listas del gobierno (ver aquí)

A los condominios a los que sí les han recibido el protocolo, les han tardado mucho en responder, superando más de diez días y existe la creencia que luego de ese plazo “se puede tener por aprobado”.

Vamos a hablar del silencio positivo y del derecho de acceso a la información.

El derecho de acceso a la información es un derecho constitucional (art. 27 y 30) que cubre el “acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, … consiste en que los administrados se impongan de la información que detentan aquéllas” Sala Constitucional, Resolución Nº 03729 – 2015.

Sabemos que existe un plazo de diez días hábiles para responder y sino, lo usual, es exigirles que responsan mediante un recurso de amparo. Pero estemos claros, se accede con propósitos de información. La solicitud de aprobación por parte de una autoridad NO es acceso a la información.

Por otra parte, el silencio positivo es un modo anormal para resolver peticiones de aprobación, autorización o licencia, presentadas con sus requisitos legales. Está contemplado en la Ley General de la Administración Pública, artículo 331. Si en un mes la administración no ha resuelto, se tendrá por aprobado lo solicitado.

Lo correcto es siempre resolver. Existe el deber de resolver. Claramente lo indica el 329.1: “1. La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos de esta ley.” Pero existe esta forma de no causar mayor perjuicio a los administrados que esperan resolución sobre una petición.


Ahora, hay que aclarar que hay ciertos ámbitos en los que no aplica el silencio positivo:

Por ejemplo, materia ambiental y ordenamiento territorial, por el valor trascendental que tiene en nuestra constitución garantizando el acceso a un ambiente sano y equilibrado.

También Salud. En este último punto es claro lo indicado en sentencia 00688 – 2006 de la sala Constitucional: “La Constitución Política en el artículo 21 establece que la vida humana es inviolable, y es a partir de dicho enunciado que se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva el Estado el encargado de velar por la salud pública…, estima esta Sala que es necesario aclarar que la figura del silencio positivo, especialmente en casos como el presente, de ninguna manera podría concebirse como el simple transcurso del plazo durante el cual la Administración debió pronunciarse sobre un asunto; ello por encontrarse la protección del derecho a la salud de por medio”

No deja de haber deber de resolver y hay acciones legales posibles, pero no se puede “tener por aprobado” por el simple transcurso de diez días hábiles.

02 julio, 2020

Se amplía el plazo de administraciones y Juntas en Condominio


Ha sido publicada ya la ley que prorroga el plazo de nombramiento de administraciones y juntas hasta por un año.
Esta ley es la 9866, que fue publicada en el Alcance 149 a la Gaceta 146 del 19 de junio de 2020.
La ley establece dos elementos importantes:

a) Prórroga automática del plazo de nombramiento de las administraciones y juntas.
La redacción no es la mejor ya que indica:
Se tienen por prorrogados, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que deban realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese periodo, de los siguientes órganos y organizaciones sociales: (…)
c) Las juntas directivas constituidas de conformidad con la Ley 7933, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio, de 28 de octubre de 1999, y sus administradores.

¿El plazo es por un año o hasta por un año? Es confuso este punto y con mayor razón por el párrafo final de este artículo: “El término final del grupo de nombramiento a los cuales se les aplicaría la prórroga automática podría ser ampliado por otro plazo adicional hasta de un máximo de seis meses, si así lo determina el Ministerio de Salud mediante resolución administrativa, de conformidad con el comportamiento epidemiológico del COVID-19 en el territorio nacional.”
Entonces, ¿es un año salvo que sea ampliado? Confuso.

Pareciera que esta parte del enunciado no se aplica a condominio, pero queda la duda de cuál es la justificación de “deban”, distinta del vencimiento. ¿Podría alegarse que se deben renovar nombramientos porque hay insatisfacción y el condominio quiere cambiar la administración?
¿En ese caso quién lo nombraría si no es mediante asamblea?
Luego, la referencia a la Junta Directiva es confusa ya que el Registro usa Junta Administradora y podría hacer pensar que se refiere más bien a las Juntas Directivas que contemplan algunos Reglamentos de Condominio y Administración.

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Hay dos supuestos en los que aplica esta prórroga del plazo:

(a) que el nombramiento venza dentro un rango de fechas: del 1 de marzo 2020 al 31 de diciembre 2020. 
(b) o bien, “que deban realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese período

Hay además una condición importante para que opere, en el artículo 3: que, "como consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización."

Si eso se cumple, las administraciones y juntas deben saber que: “La presente prórroga opera de pleno derecho, por lo que no requiere inscripción o anotación alguna en el asiento registral de las entidades objeto de esta norma, para que sea válida y eficaz.

Recomendación: Se sabe que el plazo se tiene por ampliado y simplemente en las personerías notariales consignaremos los notarios que el plazo se considera ampliado por ley, tomando hasta por un año como plazo de vigencia, pero solo en caso de que se hayan efectuado esfuerzos razonables para la realización de la Asamblea de Condóminos.
Claro que esfuerzos razonables no incluyen poner en riesgo innecesario la salud de los condóminos, pues la opción de hacerla virtual existe.


b) Aprobación de presupuestos y otros que debían verse en esas asambleas no realizadas
Se incluyen: “… presupuestos, estados financieros, distribución de dividendos y distribución de excedentes” y se autoriza “…por una única vez, para que sus juntas directivas y consejos de administración puedan aprobarlos” No queda claro si la administración puede hacerlo en condominio o solo “la Junta”, pero pareciera que sí tiene sentido que sí se le permita también.
Con la misma una condición: “siempre y cuando no se haya podido realizar la asamblea correspondiente como consecuencia directa de la emergencia del COVID-19, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello y que su no realización no sea atribuible a los órganos encargados de convocarlas y realizarlas.”

Recomendación: aprobar ante sí mismos únicamente presupuestos ordinarios y no aprobarse rendiciones de cuentas o proyectos extraordinarios ni mucho menos otros acuerdos como sanciones o reformas, en el tanto se cumpla la condición indicada.

30 junio, 2020

Ingreso de fuerza de Policía a condominios por fiestas o eventos sociales


Un tema que ha suscitado muchas dudas entre las administraciones es si la Fuerza Pública puede o no ingresar en condominio.
Esta duda debe responderse exponiendo en qué casos puede ingresar ya que la regla es que no puede hacerlo.

El Condominio es una propiedad privada y tiene protección constitucional
Los condominios, como toda otra propiedad privada tienen una protección constitucional en cuanto al ingreso de extraños, aunque como es normal, este no es un derecho absoluto. La lectura del artículo 23 Constitucional nos empieza dar una luz de los supuestos en los que puede ingresar una persona a una propiedad privada que no sea suya:
ARTÍCULO 23.- El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la República son inviolables. No obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez competente, o para impedir la comisión o impunidad de delitos, o evitar daños graves a las personas o a la propiedad, con sujeción a lo que prescribe la ley.
Por lo menos hay ya tres casos en los que pueden ingresar personas en ejercicio de potestades de Policía:
    (a) Con una orden de un juez
    (b) Para impedir la comisión o impunidad de un delito
    (c) Para evitar daños graves a personas o la propiedad
Pero siempre de acuerdo con la ley, por lo que hay que ver esa norma de inmediato

En el Código Procesal Penal se regula cómo debe ser este ingreso a propiedad privada
Esta autorización se ve mejor precisada en el Código Procesal Penal, en los artículos 193 a 197 del Código Procesal Penal. Esas normas permiten que se expida esa orden del juez (allanamiento), separando entre órdenes contra viviendas, entendido como “un lugar habitado, en sus dependencias, casa de negocio u oficina”, debiendo en este caso estar el juez presente. En caso de otros lugares como “locales públicos, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al público y no estén destinados a habitación, será acordado por el juez, quien podrá delegar la realización de la diligencia en funcionarios del Ministerio Público o de la policía judicial”. Pero en ambos casos requiere de una orden del juez.

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Hay casos en los que puede procederse sin orden de un juez
El artículo 197 del Código Procesal Penal lo autoriza en estos supuestos:
   (a) Por incendio, inundación u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.
   (b) Se denuncia que personas extrañas han sido vistas mientras se introducen en un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un delito.
  (c) Se introduzca en un local algún imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión.
  (d) Voces provenientes de un lugar habitado, sus dependencias o casa de negocio, anuncien que allí se está cometiendo un delito o pidan socorro.
Claro que otra forma de que ingrese es porque su propietario lo permita.

¿Una fiesta en un área común es un delito grave?
Tomando en cuenta que el mismo Código Procesal Penal manda a interpretar de forma restrictiva las normas que coarten la libertad personal, debemos concluir lo siguiente:
    (a)    Un área común no es el lugar donde residen las personas, pues residen en sus filiales, por lo que no tiene el mismo carácter de intimidad de su filial, a pesar de que sigue siendo propiedad privada, razón por la que siempre se requiere de la orden de un juez.

    (b)    Hay una prohibición muy clara que incluye a LOS CONDÓMINOS como obligados a cumplirla, en los lineamientos para condominios vigentes (versión 6):
Los eventos masivos, de carácter comercial o social, en áreas comunes o privadas, programados quedan suspendidos en tanto continúen las Medidas Administrativas decretadas por la alerta sanitaria ante COVID-19.
No se permite hacer uso de las áreas comunes recreativas construidas como los son (casa club, azoteas, jacuzzi, rancho BBQ, salas de cine, sala de masaje, sala de eventos, etc.)

   (c)     No hay una definición clara de evento masivo en la Ley General de Salud. Podría entenderse, según las Medidas administrativas temporales para la atención de actividades de concentración masiva debido a la alerta sanitaria por COVID-19 (Versión 01 Fase 3, rige a partir del 27 de junio 2020), que se refiere a  una “actividad que favorezca el surgimiento de una cantidad muy elevada de cadenas de transmisión simultáneas o que se pueden dar en un corto periodo de tiempo, generadas de un mismo evento de concentración de personas y además promueva el desplazamiento desde diversas partes dentro y fuera del país.”, aunque corresponderá al juez penal determinar si la situación era o no un “evento masivo”.

    (d)    Dado que el Ministerio de Salud indica que ha investido de poderes en materia sanitaria a Fuerza Pública (decreto 4227), corresponderá a esas autoridades determinar si se comete el delito de Violación de medidas sanitarias (Artículo 277 del Código Penal) o el de artículo 378 de la Ley General de Salud que sanciona el incumplimiento de “… órdenes o medidas especiales o generales dictadas por las autoridades de salud, se le aplicará una multa fija de un salario base” y a identificar los presuntos responsables.

¿Cómo debe manejar estas situaciones la administración del condominio?
Las recomendaciones serían:
1.- Insistir en la divulgación de las prohibiciones que imponen los lineamientos de Salud, incluyendo lo arriba indicado.
2.- Apoyar demarcando físicamente las áreas cerradas, aunque es claro que no son los únicos lugares donde podría darse un evento masivo prohibido que está prohibido en TODO el condominio.
3.- NO autorizar el ingreso de Fuerza Púbica (o Policía Municipal) excepto si: (a) porta una orden de allanamiento expedida por un juez o (b) algún condómino bajo su responsabilidad les perite el ingreso, pues ha requerido su auxilio.
4.- Iniciar procedimientos tendientes a la imposición de una sanción por violar el artículo 15 de la Ley General de Propiedad en Condominio que prohíbe acciones u omisiones que “… comprometa la solidez, seguridad, salubridad o comodidad del condominio”, de acuerdo con el Reglamento de Condominio y Administración.
5.- Si Fuerza Pública ingresa sin esa autorización podría exponer el delito de abuso de autoridad (Artículo 338 del Código Penal si “…abusando de su cargo, ordenare o cometiere cualquier acto arbitrario en perjuicio de los derechos de alguien.” Corresponde a los propietarios que se sientan afectados por esa actuación su denuncia y al juez valorar luego si un evento social como una fiesta con condominio es un “delito grave”.

Cierro con esta cita:
Pensar que la única forma de prevenir el delito consiste en intervenir sin razón la intimidad y demás derechos de los ciudadanos es una forma de razonamiento propia de regímenes totalitarios donde el sistema de organización social está por encima del ciudadano y no de las democracias modernas, caracterizadas por la racionalización de la intervención del aparato estatal a aquellas acciones que realmente pongan en peligro la convivencia social, en un ámbito de respeto por la libertad de las personas” Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago, Resolución Nº 00337 - 2019

15 junio, 2020

Límite a las tasas y morosidad en condominio


Es bastante común que quien se atrasa en el pago de una obligación pecuniaria con el condominio sepa que habrá cargos adicionales por esa morosidad. ¿Aplica en algo la recién aprobada ley contra la usura?
Lo primero que hay que tener en cuenta es que el condominio no es una entidad financiera sino una propiedad. Por lo tanto, no hay una relación de consumidores entre el condominio y los condóminos. Sí la hay entre los futuros compradores y el desarrollador, pero no con el condominio. Por eso las reglas relacionadas con las obligaciones y el pago del Código Civil son las que rigen con el condominio.
See the source imageSabemos que quien adquiere en condominio queda sujeto al reglamento existente (artículo 34 de la Ley 7933 del 28/10/1999, Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio) y con ello sus obligaciones de sufragar los gastos de administración, conservación y operación de los servicios y bienes comunes (artículo 13 misma ley). Esta obligación que se asume puede ser extinguida mediante el pago.
Luego de la fecha máxima para hacer el pago cae en morosidad y pueden aplicarse los cargos que se hayan establecido en el Reglamento de Condominio y Administración o al menos en Asamblea de Propietarios. Si no se ha establecido la tasa sería la llamada del interés legal del artículo 1163 del Código Civil, que es igual al que pague el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo, para la moneda de que se trate.
La tasa la definirá el Reglamento de Condominio y Administración y es aquí donde entra la duda ya que en muy usual que haya reglamentos, sobre todo de los años 80 y 90 en los que la tasa de mora se ha establecido en 10% mensual, lo que nos da un 120% anual.
En la nueva ley 9859 del 11/06/2020, Reforma ley 7472, Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se establecen tasas máximas “que podrán cobrar las personas físicas o jurídicas que otorguen financiamiento a un tercero para operaciones financieras, comerciales y microcréditos” (Artículo 36 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor), la cual será definida por el Banco Central de Costa Rica (ver aviso).
Esto nos haría pensar que no aplica, pero quedan dos preocupaciones:
   (a) En el artículo 63 de la Ley 7472, indica que “la exigencia de intereses desproporcionados, en contra de los límites señalados en esta ley, es una conducta constitutiva del delito de usura.” Ojo que NO dice en créditos, o en operaciones financieras, comerciales o microcréditos.
    (b) El delito de Usura del artículo 243 del Código Penal describe así la acción típica: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con veinte a ochenta días multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar garantías de carácter extorsivo. La misma pena es aplicable al que a sabiendas adquiriese o hiciere valer un crédito usurario.” En la última frase habla de un crédito usurario. La palabra “crédito” puede entenderse como un préstamo (en la línea que va la ley 9859) pero desde hace mucho en doctrina de obligaciones se entiende crédito como aquello a lo que tiene derecho de recibir el acreedor de la obligación (en este caso el condominio).
De primera entrada parece que no aplica, pero es recomendable ajustar las tasas de morosidad al límite creado por ley y definido y publicado por el BCCR, para evitar una denuncia penal.

Actualizada 3 de julio 2020 con aviso del BCCR